Las reformas del Código Penal español de 2010 y 2015, atribuyen, como gran novedad, responsabilidad penal también a la propia empresa (persona jurídica), con independencia de su tamaño y sector de actividad, de su número de trabajadores o de su volumen de facturación.
Asimismo, la reforma de 2015, prevé la posibilidad de evitar dicha responsabilidad penal para TODAS las empresas (personas jurídicas), cualquiera que sea su tamaño y sector de actividad, si ha implantado, previamente a la comisión del delito, un Programa de Prevención de Delitos (PPD) idóneo y eficaz, de acuerdo a los requisitos que establece el Código Penal.
La Empresa que cuente con un adecuado PPD podrá así evitar:
La responsabilidad penal de la empresa, así como de los administradores y directivos, las importantes sanciones penales previstas y la consiguiente responsabilidad civil.
El consiguiente daño/coste reputacional y desprestigio social e institucional.
El Código Penal (art. 31 bis 2. 3ª) prevé que en las PERSONAS JURÍDICAS DE PEQUEÑAS DIMENSIONES, las funciones de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del PPD (“compliance officer “u “oficial de cumplimiento”) puedan llevarse a cabo por el propio órgano de administración, en lugar de por un “órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control”.
Y considera como personas jurídicas de pequeñas dimensiones a las que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Se refiere no a quienes las presenten, sino a las que puedan presentarlas de forma abreviada.
Y, con arreglo a la Ley de Sociedades de Capital (Art 258), son aquellas que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
Que el total de las partidas de activo no supere 11.400.000 €.
Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 22.800.000 €.
Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 250.
Aunque el Código Penal lo establece como una excepción a que la función de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del PPD se confíe a un “órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control”, la realidad de nuestro tejido empresarial es que ello afecta a aproximadamente el 99’9 % de las empresas.
Si vemos los últimos datos publicados de DIRCE (Directorio General de Empresas), de las 3.232.706 empresas españolas a 1-1-2016, 3.959 tienen 250 o más trabajadores, por tanto el 99, 99 de las empresas tienen menos de 250 trabajadores.
Y, asimismo, el 99,4 % tuvieron un volumen de ingresos inferior a 10 millones de €, pudiendo estimar que las empresas con ingresos inferiores a 22.800.000 € se aproxima también el 99,9%.
Ello nos exige diseñar e implantar un PPD en las PYME:
Adaptado, por supuesto, perfectamente a la Empresa, su sector, sus actividades y riesgos concretos, como un “traje a medida”. No cabe en ningún caso un “cortar y pegar” de otro PPD.
Proporcional a las circunstancias de la Empresa, para que sea perfectamente asumible y sea percibido positivamente por todo el equipo:
Adaptado, por tanto, siempre a su tamaño, al número de empleados, volumen negocio, etc., y aprovechando todos los controles que ya tuviera establecidos la empresa (procedimiento de selección de empleados, proveedores, distribuidores; sistemas de dobles firmas para determinadas operaciones, política de apoderamientos, controles financieros; política de regalos, etc.).
Eficaz. No cabe un “programa cosmético”, que se quede en “la estantería”.
La Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo coinciden en que el PPD debe instaurar una verdadera cultura ética y de cumplimiento en la empresa, y el plan se pone en marcha para que ello sea una realidad.
Y por ello es importante su implantación gradual. En línea con la necesidad de eficacia y el criterio de proporcionalidad, es mejor para alcanzar sus objetivos que se ejecute correctamente, pero gradualmente, sin marcarse objetivos no cumplibles que no pueda asumir la organización. Hay que priorizar las acciones donde existan riesgos más importantes.
Podríamos decir que el peor PPD o los peores controles son aquellos que se hayan establecido como una auto-obligación pero no lleven a la práctica.
En la PYME, el Compliance también puede ser parte de su ADN y de su cultura empresa.
En próximos “flashes” ahondaremos en la gran oportunidad que tienen ahora las PYMES de reflexionar sobre las ventajas de apostar por un programa de Compliance y de decidir en qué división quieren jugar. Y no sólo en la evitación de responsabilidades y sanciones, sino también como incremento de productividad, generación de ingresos, captación y fidelización de clientes y diferenciación de la competencia.
Aunque si la decisión no es rápida, también podrá ocurrir, cada vez con mayor probabilidad, que antes se lo exija un cliente actual o potencial o le resulte necesario para lograr un contrato con la Administración Pública.